赴海外上市的可能存在稅務風險的企業(yè)，可通過海外公司收購其業(yè)務/資產(chǎn)，隔離該企業(yè)歷史上可能存在的稅務、法律風險

　　文‖上海國資記者 李魏晏子

　　中小板與創(chuàng)業(yè)板的相繼推出，曾使不少優(yōu)秀創(chuàng)業(yè)企業(yè)家榮升為IPO資本盛宴的嘉賓。但與此同時，也有相當一部分企業(yè)IPO被否。事實上，2010年，僅上海的創(chuàng)業(yè)板項目被否率就接近50%。

　　究竟是什么樣的問題導致這些企業(yè)IPO未能成行？本期《上海國資》特別專訪了證券業(yè)資深專家徐兆彤，他從1994年開始從事投行工作，發(fā)起并負責執(zhí)行了多個香港、美國以及國內(nèi)資本市場的資本運作項目，本期他為讀者詳細解析了企業(yè)IPO中的焦點問題以及解決對策。

　　《上海國資》：目前,國內(nèi)部分企業(yè)的關聯(lián)交易現(xiàn)象通常比較嚴重，您認為證券監(jiān)管機構對關聯(lián)交易問題采取謹慎態(tài)度的原因是什么?企業(yè)應該如何解決這個難題？

　　徐兆彤：證券監(jiān)管機構對擬上市公司的關聯(lián)交易問題非常謹慎,擔心上市公司大股東通過關聯(lián)交易侵害上市公司利益,從而導致小股東利益受損。因此,證券監(jiān)管機構目前的傾向性態(tài)度是希望擬上市公司能夠盡量避免關聯(lián)交易。

　　作為企業(yè)，在擬上市公司進行重組方案設計時，首先應盡量避免關聯(lián)交易，對于已經(jīng)存在的關聯(lián)交易應通過業(yè)務整合、收購及出售等方式進行清理；對于部分由于客觀原因難以避免或消除的關聯(lián)交易，需要詳盡地進行披露，并盡可能地按照市場原則確定交易價格，簡單說就是關聯(lián)交易的程序要合法合規(guī)，價格要公允，關聯(lián)交易要呈逐步減少的趨勢。此外，對于個別存在較大數(shù)額或較嚴重關聯(lián)交易的公司，須與證券監(jiān)管機構積極溝通，力求讓監(jiān)管部門理解該等關聯(lián)交易不會影響公司在實際運作中的獨立性、公司具有較強的獨立盈利能力而不依賴關聯(lián)交易等，以得到諒解。

　　《上海國資》：證券監(jiān)管機構對企業(yè)IPO中的同業(yè)競爭又有什么規(guī)定？一般可以通過哪幾種方式解決？

　　徐兆彤：中國證監(jiān)會對同業(yè)競爭的監(jiān)管一直比較嚴格，沒有放松，要求發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得存在同業(yè)競爭，發(fā)行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。香港聯(lián)交所上市規(guī)則也規(guī)定，如新申請人的控股股東(持有申請人30%或以上權益)在新申請人的業(yè)務以外的業(yè)務中占有權益，而該項業(yè)務直接或間接與新申請人的業(yè)務構成競爭或可能構成競爭(“相競爭業(yè)務”)，以致控股股東與新申請人的全體股東在利益上有所沖突，則上市申請中必須詳細介紹該等相競爭業(yè)務未被包括進入上市公司的理由。

　　同業(yè)競爭問題的解決一般通過這樣幾種方式：上策是通;過收購重組甚至托管的方式使相關競爭業(yè)務進入上市公司或在首次公開發(fā)行前出售上市公司范圍以外存在同業(yè)競爭的關聯(lián)公司或業(yè)務給業(yè)務伙伴以徹底地解決同業(yè)競爭；在業(yè)務區(qū)域、種類上加以區(qū)分或從產(chǎn)品本質(zhì)差異、銷售網(wǎng)絡差異、消費對象定位不同等方面解釋；若存在因受現(xiàn)存法律法規(guī)限制而無法將某些資產(chǎn)進行上市，則可授予上市公司“優(yōu)先權”，一旦法律法規(guī)允許，上市公司將可優(yōu)先收購該等資產(chǎn)；對于可能造成競爭的其他業(yè)務，授予上市公司“第一否決權”，只有在上市公司不參與的情況下，關聯(lián)公司才可以從事該等業(yè)務。但需要注意的是，同業(yè)競爭問題最好進行徹底解決，而解釋往往是個案進行，與發(fā)行人具體情況相關，并無必然的把握。

　　《上海國資》：我們了解到，以承包方式經(jīng)營的企業(yè)和以掛靠方式經(jīng)營的企業(yè)遇到的出資證明問題有所不同，您覺得應該如何區(qū)別對待？

　　徐兆彤:對于以承包方式經(jīng)營的企業(yè),證券監(jiān)管機構要求提供有權限的地方政府主管部門出具的證明和中國法律意見書,以說明由承包企業(yè)再投資形成的資產(chǎn)的權益歸屬。這種情況下,如果能夠得到有權限地方政府主管部門出具的證明,證明該等對外投資的權屬,將非常有利于說服證券監(jiān)管機構。

　　對于以掛靠方式經(jīng)營的企業(yè)，當證券監(jiān)管機構有同樣的要求時，如果掛靠企業(yè)當時未進行申報，需要與所屬地區(qū)省級(至少是地市級)主管部門進行協(xié)商，由其出具出資界定證明。若掛靠企業(yè)當時取得的出資界定證明是由當?shù)乜h級主管部門所出具的，而證券監(jiān)管機構可能質(zhì)疑縣級政府效力的合法性，變通辦法是與省級(至少是地市級)地方政府主管部門協(xié)商，由其出具確認函，確認縣級主管部門在當時有權進行此種界定。

　　《上海國資》：企業(yè)上市中，非常關注稅收優(yōu)惠政策問題。中國有些地方政府為招商引資、促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展，在當?shù)貙嵭幸恍┑胤蕉愂諆?yōu)惠政策，其中相當部分未經(jīng)過國家稅務總局的批準，存在被上級主管部門廢除的風險。上市申請中，應該如何規(guī)避這方面的風險？

　　徐兆彤：稅收優(yōu)惠政策問題的解決應視不同情況而定。首先,發(fā)行人的盈利不能過分依賴稅收優(yōu)惠，對于地方政府在當?shù)貙嵭械牡胤叫远愂諆?yōu)惠政策，需要向監(jiān)管機構提供稅收征管部門對發(fā)行人所享受的稅收優(yōu)惠政策的證明文件。如果該優(yōu)惠缺少國家層面法規(guī)的支持，則解決對策主要包括由保薦機構出具核查意見或中國律師出具法律意見，明確界定企業(yè)相關行為的法律性質(zhì)并非偷漏稅且無重大違法，對上市不構成實質(zhì)性障礙；披露“稅收優(yōu)惠可能被追繳的風險”，如被追繳稅款的責任主體，并作為“重大事項提示”。在會計處理上，由會計師將可能補繳的金額做足額記提。

　　會計師事務所如果認為擬上市企業(yè)或其子公司在審計期間之前可能存在稅務問題，可能以無法確認應預提之應付稅款數(shù)額為理由,出具保留意見。或由當?shù)貒惥趾偷囟惥殖鼍叽_認函,確認擬上市企業(yè)及其子公司自成立以來依法納稅,無偷稅、漏稅行為,不存在被稅務部門處罰的情形；或聘請一家國內(nèi)會計師事務所，審計擬上市企業(yè)及其子公司成立以來的所有年度賬目,給出應預提之應付稅款數(shù)額的意見。

　　如果是赴海外上市的可能存在稅務風險的企業(yè)，可通過海外公司收購其業(yè)務/資產(chǎn)，即進行資產(chǎn)收購，隔離該企業(yè)歷史上可能存在的稅務、法律風險。在這種方案下，收購業(yè)務/資產(chǎn)的交易必須按照一般商業(yè)條款進行(交易額以評估值為準)，出售業(yè)務/資產(chǎn)的企業(yè)，必須保留由于出售而獲得的現(xiàn)金，以備清查有關稅務責任。中國律師需就其對擬上市公司的影響，出具法律意見書。

　　《上海國資》：部分企業(yè)在未上市之前，為獲得企業(yè)發(fā)展所需的銀行貸款，往往采取關聯(lián)企業(yè)之間相互擔保的方式，取得銀行貸款，造成了擔保問題，企業(yè)在上市時對此應該如何解決？

　　徐兆彤：根據(jù)中國證監(jiān)會相關規(guī)定，發(fā)行人不能存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔保。上市公司為股東實際控制人及其他關聯(lián)方提供擔保需要非關聯(lián)股東在股東大會上通過，這屬于上市公司治理的范疇。

　　如果在香港上市，香港聯(lián)交所要求擬上市企業(yè)在上市前必須解除所有對外擔保。因此，擬上市公司應與銀行、相互擔保方達成協(xié)議，承諾在上市當天交易開始前，解除擔保關系。如果在國內(nèi)上市，應解除擬上市公司為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供的擔保。